一、不可及点的三种作法(论文文献综述)
马占军[1](2015)在《商事仲裁员独立性问题研究》文中进行了进一步梳理作为一种具有私人性质的争议解决方式,商事仲裁(commercial arbitration)被认为是一种古老的可替代性争议解决方式(ADR)。商事仲裁协议被认为是整个商事仲裁制度的基石,没有合法有效的商事仲裁协议就没有商事仲裁的存在,但我们同样可以说,商事仲裁员制度是整个商事仲裁制度的灵魂所在,没有独立并公正作出裁决的商事仲裁员,商事仲裁制度就失去了存在的意义和价值。可以毫不夸张的说,商事仲裁员是整个商事仲裁制度的源头,因为商事仲裁发展历史表明,商事仲裁员制度存在于商事仲裁其他制度之前。无论商事仲裁制度尤其是商事仲裁员制度如何变化如何完善都无法改变当事人需要公正裁决的期待。因而,商事仲裁员独立性的要求至关重要并需要详尽考虑。世界主要国家商事仲裁立法以及国际主要仲裁规则修改与完善的历史也表明,商事仲裁员独立性已成为商事仲裁制度的基本原则之一,是商事仲裁制度赖以生存和发展的基础。世界主要国家的司法判例也说明,商事仲裁员是否缺乏独立性已成为商事仲裁司法审查的重要内容之一。国际主要仲裁机构的仲裁实践亦证明,只有确保商事仲裁员的独立性的商事仲裁机构才能立于不败之地。而中外学界从事商事仲裁研究尤其是商事仲裁员制度研究时,无不将商事仲裁员独立性作为重要的研究内容。依照世界主要国家商事仲裁立法以及国际主要仲裁规则的规定,完整的商事仲裁员制度主要包括商事仲裁员资格、商事仲裁员人数、商事仲裁庭的组成、商事仲裁员的披露、回避及其替换、缺员仲裁员以及商事仲裁员缺乏独立性的法律责任等诸多问题。商事仲裁员独立性对于整个商事仲裁员制度均具有不可代替的重要价值。商事仲裁员资格解决的是商事仲裁员任职条件,即什么样的人适合担任商事仲裁员。无论商事仲裁员具有何种任职资格,其首先需要考虑的是商事仲裁员任职资格的确定能否确保商事仲裁员的独立性,即商事仲裁员任职资格的确定并非仅是要什么样的人适合担任商事仲裁员的问题,更需要解决的是具有何种资格条件的人士才能满足当事人对商事仲裁员独立性的要求;商事仲裁员的人数解决的是仲裁庭应由几名仲裁员组成的问题。商事仲裁庭应由几名仲裁员组成固然在于解决商事仲裁庭由合议庭还是独任仲裁庭组成的问题,但无论商事仲裁庭由一名还是三名仲裁员组成,其核心问题都是究竟由几名仲裁员组成的仲裁庭更能确保商事仲裁员独立性问题。而仲裁员的委任则需要解决的是商事仲裁庭组成人员的产生规则,尤其是独任仲裁员和首席仲裁员的产生规则。商事仲裁需要的是保持独立并公正作出裁决的仲裁员,因而仲裁员的委任最终仍是为了确保商事仲裁员的独立性。简而言之,我们完全可以把商事仲裁员资格和人数以及仲裁员的委任视作商事仲裁庭组成时的仲裁员独立性问题。商事仲裁员的披露、回避以及替换是确保商事仲裁员独立性三个支柱,其均是在商事仲裁庭组成过程中产生的问题,本应被视为商事仲裁庭组成时的仲裁员独立问题,但考虑到其是最直接最有力的商事仲裁员独立的保障措施,因此有必要对商事仲裁庭的组成作狭义解释,即其仅限于商事仲裁员的资格、人数以及委任三个方面,而将商事仲裁员的披露、回避、替换作为商事仲裁员独立性的保障。缺员仲裁庭是商事仲裁程序进行过程中的一种极端和病态的仲裁庭组成方式,其对商事仲裁员的独立性形成了挑战,但仍属于商事仲裁员独立性的重要组成部分。商事仲裁员在缺乏独立性的情况下作出的裁决有可能被国家法院撤销或者不予执行。商事仲裁员缺乏独立性时应承担的法律责任,则是国家通过法律对商事仲裁员所施加的一种事后惩戒,旨在警示商事仲裁员应秉持独立公正作出仲裁裁决。因此,本选题是以商事仲裁员独立性基本问题为基础,对商事仲裁员资格、商事仲裁员人数、商事仲裁员委任、商事仲裁员的披露、回避以及替换、缺员仲裁庭、商事仲裁员法律责任所涉及的商事仲裁员独立性问题进行深入剖析,并以商事仲裁员独立性为主线对上述商事仲裁员具体制度间的内在逻辑和联系进行全面的分析和研究。因而,商事仲裁员独立性贯穿于整个商事仲裁员制度始终,是我们系统认识和全面理解商事仲裁员制度的关键所在。本选题主要由引论以及如下八章构成:“引论”首先对选题的缘起作了分析,指出商事仲裁员独立性是整个商事仲裁员制度的关键和灵魂所在。世界主要国家、国际主要仲裁规则以及国家司法判例都表明商事仲裁员独立性已成为商事仲裁制度的基本原则之一,是商事仲裁制度赖以生存和发展的基础。其次是简要的说明了本选题的研究范围和国内外研究现状、研究方法以及本选题的创新之处。第一章“商事仲裁员独立性的历史演进”。本章从历史演进的角度对商事仲裁员独立性问题进行了分析和说明。关于仲裁员独立性的要求,在商事仲裁发展早期,主要隐约散见于古老的仲裁案例以及古典着述中,尚不明确也未形成强制性规则要求;而在商事仲裁发展中期,商行法庭的兴起及其实践丰富了我们对商事仲裁员独立性的认识,而商事仲裁成文化运动则开始对商事仲裁员问题进行制度化的规定,尽管并未对商事仲裁员独立性问题在法律术语上作出更为明确的规定,但商事仲裁成文法典关于商事仲裁员的人数、商事仲裁庭组庭方式以及商事仲裁员所作裁决的司法监督等规定,无不体现出对商事仲裁员独立性的实质性要求;商事仲裁发展的近晚期,商事仲裁员独立性逐渐开始受到立法者的重视,国际商事仲裁主要立法已开始对商事仲裁员独立性问题进行明文规定而世界主要国家商事仲裁立法受到国际商事仲裁立法的影响,亦纷纷开始在各自国家的商事仲裁立法中对商事仲裁员独立性问题进行明确规定。第二章“商事仲裁员独立性的基本问题”。本章是展开商事仲裁员独立性研究的理论基础和逻辑起点。本章首先对“商事仲裁员独立性”进行界定,指出商事仲裁员独立性涵盖了商事仲裁员的公正性,本选题实际上研究的是商事仲裁员独立性和公正性问题;在此基础上,对商事仲裁员独立性的制定法和当事人认定标准进行论述,并指出制定法标准具有强制适用性,当事人认定标准可以高于但不能低于制定法认定标准。商事仲裁员在不同阶段不应该适用不同的标准,不同阶段适用同一独立性标准有利于当事人、仲裁机构以及国家法院采用统一标准来审视商事仲裁员是否缺乏独立性问题。第三章“商事仲裁员独立性影响因素”。商事仲裁员独立性的制定法标准在解决仲裁员回避或者仲裁裁决异议问题时所能提供的指引被认为非常有限。因而本章对影响商事仲裁员独立性的因素进行了列举式的分析和说明,并将这些影响因素分为不可接受、可接受与不可接受之间以及可接受的商事仲裁员独立性影响因素。商事仲裁员独立性影响因素的列举是非穷尽性的,但可对商事仲裁员独立性的认定起到具体指导作用。为解决商事仲裁员独立性认定这一难题,最好的方法被认为是将抽象的商事仲裁员独立性认定的制定法标准与具体的商事仲裁员独立性影响因素相互结合起来。第四章“商事仲裁庭组成的独立性问题”。商事仲裁员资格的规定、商事仲裁庭组成人数的确定以及商事仲裁员委任规则均旨在为了实现确保商事仲裁员能够保持独立并公正作出裁决的目的,因而均可被认为是商事仲裁庭组成需要解决的商事仲裁员独立性问题的范畴。本章首先对商事仲裁员的任职资格问题进行了详尽论述,指出商事仲裁员任职资格对于确保商事仲裁员独立性具有重要意义,但应尊重当事人对商事仲裁员任职资格的决定权;其次,对商事仲裁员人数即商事仲裁庭的组成方式问题进行了分析,指出独任仲裁庭与合议仲裁庭均可确保商事仲裁员独立性,但更应考虑商事仲裁员独立性与仲裁效率之间的关系;最后,本章对商事仲裁员的委任问题进行分析,指出独任仲裁员和首席仲裁员的产出规则对于确保商事仲裁员独立性具有重要作用,在当事人未确定独任和首席仲裁员产生规则时,应尽可能采用名单法等更具公正性的方式来委任商事仲裁员。第五章“商事仲裁员独立性的保障”。商事仲裁员披露、回避以及替换被认为是确保商事仲裁员独立性最为有效和最为直接的三种保障措施。因而本章首先从商事仲裁员披露的强制性、标准以及程序等方面对商事仲裁员披露问题进行分析。其次,对商事仲裁员回避问题进行了分析,对商事仲裁员回避事由、回避决定主体、当事人是否能申请自己委任的仲裁员回避、回避期限以及未在规定的期限内申请回避的法律后果进行了深入论述。商事仲裁员如果需要回避,则必须对其进行替换,因而本章对商事仲裁员替换的事由、程序以及替换仲裁员后的仲裁程序的进行问题作了深入探讨。第六章“缺员仲裁庭下的商事仲裁员独立性问题”。缺员仲裁庭是仲裁庭组成方式中的一种“病态形式”,对于其是否具有合法性,在仲裁理论上颇存分歧,主要形成了合法性和不具有合法性两种学说。缺员仲裁庭并不必然会对商事仲裁员独立性构成实质性威胁。国际主要仲裁机构仲裁规则对缺员仲裁庭的适用形成了严格适用和宽松适用两种模式。而国家法院的司法判例则进一步证明了缺员仲裁不但具有合法性,而且可以阻止当事人在仲裁晚期利用仲裁员主动辞职等方式干扰仲裁程序的正常进行。第七章“商事仲裁员缺乏独立性的法律责任”。商事仲裁员在履行职责过程中是否需要承担法律责任在仲裁学界形成了否定说和肯定说两种学说。世界主要国家也形成了绝对豁免说和相对豁免说。商事仲裁员缺乏独立性是否需要承担法律责任的前提是商事仲裁员在履行职责过程中是否需要承担法律责任。目前比较普遍的看法是,商事仲裁员因故意或者重大过失行为需要承担民事赔偿责任。因此商事仲裁员缺乏独立性如果是因故意或者重大过失所造成的,也理应承担相应的民事赔偿责任。第八章“中国商事仲裁员独立性问题及其完善”。本章在上述各章论述的基础上,对中国应如何完善商事仲裁员独立性问题提出了自己的思路。中国应在商事仲裁立法上明确规定商事仲裁员应具有独立性,进而规定认定商事仲裁员独立性的法律标准,并结合世界主要国家立法以及国际主要仲裁规则关于商事仲裁员独立性的规定,对仲裁庭组成的仲裁员独立性、仲裁员独立性的保障、缺员仲裁庭下的商事仲裁员独立以及商事仲裁员缺乏独立性的法律责任等诸多问题进行修改与完善。
杨立[2](2014)在《跨境破产法律制度研究》文中研究说明跨境投资与贸易的蓬勃开展,导致跨境破产案件日渐增多。我国企业主动或者被动卷入跨境破产程序的现象越来越多。2007年6月1日起施行的《企业破产法》首次在法律层面对跨境破产问题作出了回应,但内容仅仅涉及我国法院启动的破产程序在境外是否具有法律效力,以及外国法院启动的破产程序能否得到我国法院承认这一基础问题,跨境破产涉及的很多具体问题都无法在现行法律中找到答案。跨境破产遂成为破产法学研究的重要课题之一。鉴于我国跨境破产的立法状况和现实需求,论文选择从立法论角度进行研究,以解决实践中出现的主要问题为导向,试图提出确立我国跨境破产法律制度的具体建议。从立法论角度研究跨境破产问题,首先需要明确跨境破产制度的架构。如果把功能相同或者相近的规则作为一个规则群,跨境破产制度包括哪些规则群?之前的研究成果对此问题没有过多关注,仅有的认识也不统一。论文首先对该问题作出了回应。从程序运作的角度分析,跨境破产要解决的核心问题是:第一,某国的法院有没有管辖权?第二,如果有管辖权,法院应适用哪一国的法律?第三,一国法院启动的破产程序能否在其他国家获得承认,并被予以协助?第四,不同国家法院以及破产管理人之间,针对同一债务人的破产程序能否进行合作,如何进行合作?跨境破产制度实际上就是围绕该等问题展开的。所以,从制度架构上,跨境破产制度包括四个规则群,即管辖权规则群、法律适用规则群、国外破产程序的承认与协助规则群、跨境破产国际间合作规则群。跨境破产的管辖权规则承担着两项使命。其一,确定跨境破产管辖权的归属;其二,提供跨境破产管辖权冲突的解决办法。确定跨境破产管辖权的归属,关键在于确定合适的管辖权连结点。管辖权连结点的选择经历了变迁,从单一标准到多元标准,从僵硬保守到灵活开放,从固守形式到注重实质,各国对管辖权连结点的取舍体现了一国跨境破产法律制度的开放程度。解决跨境破产管辖权的冲突,虽然有“祛病除根”和“消肿止痛”的选择,但“祛病除根”的条件当前并不具备,在相当长的时间内,我们还不能寄希望于在全球范围内或者区域范围内统一分配管辖权,所以,“消肿止痛”才是现实的选择。当下,要实现“消肿止痛”,一方面要在立法和司法上限制管辖权的扩张,另一方面则要通过不同国家破产程序的协助与合作来实现。主要利益中心(COMI)规则是晚近确立的跨境破产管辖权规则,《欧盟理事会第1346/2000号关于破产程序的条例》(下称“《欧盟条例》”)和《贸易法委员会跨国界破产示范法》(下称“《示范法》”)对此都有规定。不过,在《欧盟条例》框架下,主要利益中心规则侧重于确定管辖权归属国的功能,发挥着管辖权连结点的作用;在《示范法》框架下,主要利益中心规则的功能以解决管辖权冲突为主,发挥着如何协调多个国家启动的破产程序的作用。关于跨境破产的法律适用,理论上存在单一制和分割制两种不同的观点。单一制主张跨境破产统一适用破产程序启动国的法律,分割制则主张根据跨境破产所涉事项的不同,分别确定相应的准据法。在这两种观点的较量中,分割制日渐占据优势地位。分割制学说的核心在于区分跨境破产中的不同冲突事项以确定相应的准据法,所以,如何分割就十分关键。但是,恰恰在这个关键问题上存在一定程度的乱象。科学的分割方法,应从破产程序对法律关系影响的角度出发,根据破产程序对法律关系调整方式的不同进行分割。解决了管辖权冲突和法律适用冲突,对顺利推进跨境破产程序虽然非常重要,但通常情况下还不够。跨境破产程序的顺利推进,往往还需要取得其他国家法院的承认与协助,并围绕具体事项开展国际间的合作。对国外破产程序的承认,需以适格当事方提出承认申请为前提。在申请权的配置上,《示范法》的作法值得采纳,即把申请权赋予外国破产管理人,对债权人无论是本国债权人还是外国债权人都不宜赋予其申请权。外国破产管理人提出申请后,受理国法院应当进行必要的审查。但是审查哪些要素,达到哪些条件可以作出准予承认的决定,立法上要有明确规定并且不能过于苛刻,要避免因条件过于严格,导致真正能够通过审查获得承认的跨境破产程序寥寥无几的情形发生。通常情况下,国外破产程序的承认与协助是结合在一起的。承认旨在使破产程序在被请求国得到认可,协助则旨在使破产程序在被请求国得到所需的救济。《示范法》确立了一套复合的救济体系,包括承认前的临时救济、针对外国主要破产程序的自动救济,以及承认为外国主要程序或非主要程序后酌情给予的救济。这种复合的救济体系为跨境破产程序能够顺利推进提供了强有力的保障。跨境破产的国际间合作可以从广义和狭义两个角度理解。从广义角度理解,管辖权冲突的解决、国外破产程序的承认与协助以及数个同时进行的破产程序之间的协调都可以归入国际间合作的范畴。从有利于厘清跨境破产法律架构的角度出发,论文对国际间合作采取狭义的理解。狭义上,国际间合作的重要内容是针对同一债务人的数个破产程序之间的协调,既包括本国程序与外国程序之间的协调,也包括数个寻求本国承认的国外程序之间的协调。为实现国际间的合作,立法上应明确并保障国外破产管理人和债权人能够介入本国破产程序,保障跨境破产程序所涉国家的法院和破产管理人之间能够有效地建立起联系。我国现行法律关于跨境破产的规定还很简单,很多方面都是空白。未来我国在修订《企业破产法》时宜设专章规定跨境破产制度,当下可以通过司法解释的方式先行作出规定。为便于进一步研究,也给未来制定司法解释提供参考,论文最后提出了具体的立法建议,草拟了若干条文。
韩静茹[3](2014)在《社会治理型民事检察制度初探——实践、规范、理论的交错视角》文中研究指明2012年对民事检察制度的多方位修正,将民事检察权推向了机遇与挑战并存的新纪元。除了以执法监督为职能、以审判权和执行权为监督对象、以抗诉和检察建议为手段的公权制约型民事检察制度外,实践中还存在着支持起诉、督促起诉、民事公益诉讼以及检察和解等社会治理型民事检察制度。借助实证案例、实务数据以及规范性文件等经验事实,对这些"法典新设式"或"自生自发式"制度的实务样态进行整合,能够揭示其中所存在的主要问题及本质成因,在此基础上对各种社会治理型制度的正当性和有效性进行系统评估和反思,进而为民事检察权的角色更新、权能矫正以及制度协调等提供有益的思路。
赵新龙[4](2010)在《教育救助的法律分析——基于地方性立法的样本比较》文中进行了进一步梳理教育救助作为社会救助的一种形式,在立法上呈现出高层级立法不足和地方探索性立法并存的格局。从法律渊源看,地方性立法存在政策性试点和主体不适格的特征;从实体制度看,地方性立法在教育救助的制度构成上存在差异。这就要求立法中必须树立权利理念,完成教育救助的法律化和制度化。
傅誉贤[5](2008)在《论违约中的非财产损害》文中研究指明在传统民法合同责任和侵权责任泾渭分明的二元体系中,合同法的功能被经典地诠释为只保护“正值”的交易,其赔偿被限定在“财产损失”的范围之内。对于固有利益,特别是非财产利益的损失,则归入“保护负值交易”的侵权法中调整。当违约导致了非财产损害时,非违约方只能通过侵权责任与违约责任竟合理论,以侵权之诉救济。本文对这种观点提出了质疑,认为:现实中存在着一些以获取非财产利益为履行标的的合同,在这类合同中,合同预期利益实际上就是非违约方在这种合同得到履行后应处的精神状态(非财产状态)。法律对这种非财产损害的合同救济,正是对预期利益的保护,不能仅因为这种预期利益的特殊性,就将它排除在合同救济的大门之外。此外,在加害给付案件中,也存在着用责任竟合理论救济违约导致的非财产损害对受害人保护不完全的问题。并且,如果这类非财产损害不符合侵权责任的构成要件而不能构成独立的侵权之诉时,受害人的非财产损害是无法获得侵权法救济的。针对上述问题,笔者从比较法考察入手,发掘其它国家和地区处理这一问题的借鉴意义,对两类情形中存在的非财产损害进行了剖析,并从正反两个方面论证了违约场合非财产损害赔偿的正当性,在对我国司法实践中的具体做法作出评析的基础上,提出了在我国建立违约非财产损害赔偿制度的建议。本文除了引言和结语,共分为五部分。第一部分为违约非财产损害概述。首先,对“非财产损害”这一概念的内涵和外延进行了界定,明确“非财产损害”不等同于“精神损害”,“非财产损害”概念的外延大于“精神损害”的外延,并由此界定了本文的非财产损害的概念:因违反合同导致的非违约方生理或心理上的痛苦、可期待的生活愉悦的丧失。同时,在明确违约非财产损害的定义基础上,归纳出其特点:须以当事人之间存在真实合法有效的合同关系为前提;须一方当事人有违约行为存在,且违约行为与所发生的非财产损害之间有因果联系;违约方与违约非财产损害赔偿的义务人是同一人;在不违反国家强制性规范和社会公序良俗的情况下,合同当事人可就违约非财产损害赔偿在合同中予以约定。最后,就违约非财产损害可能存在的两种情形作出分析。第二部分从比较法视野对违约非财产损害赔偿问题进行考察。分别考察了不同法系的国家和地区现行法律框架内以及一些通行的国际法文件中对违约所致的非财产损害救济的有关规定,进而证明两大法系均在不同程度上突破了非财产损害赔偿只适用于侵权纠纷的限制:即不但在学说或者立法上对违约场合的非财产损害赔偿给予了一定程度的肯定和支持,甚至有些国家还对适用于违约非财产损害赔偿的合同类型作出了具体规定。国外的相关立法对我国建立违约非财产损害赔偿制度有着十分重要的借鉴意义。第三部分论证了违约非财产损害赔偿的应然性。首先,对反对因违约所导致的非财产损害予以合同法上的救济的观点进行反驳,认为否定说所持的不可预见性、计算障碍与法官过大自由裁量权、取证困难及交易阻碍等观点并不具有合理性。其次,对两类情形(具有特定精神利益合同、加害给付情形)中的非财产损害进行剖析:第一,在旅游合同等“目的性合同”中,合同的履行利益就是非违约方在合同履行后可以得到的精神上的愉悦和满足,违约的一方在订立合同时应当可以预见到自己的违约行为会导致相对方处于一种精神受挫的状态。那么对于这类非财产损害应当予以合同法上的救济;第二,通过对加害给付情形中的非财产损害的分析,发现存在这样的情况:其一,违约导致的非财产损害只是对合同附随义务的违反因其不构成侵权而无法以侵权之诉获得救济;其二,有些非财产损害能够提起侵权之诉但依据传统的责任竞合的规定却难以获得完全、合理的救济。由此得出结论:对于因违约所导致的非财产损害予以侵权法上的救济,难以使当事人的利益得到最大的满足,甚至是忽略了当事人的部分利益。我们应从合同法理论自身加以检视,将其视为对合同法理论完善的一次良好契机。通过适当扩张合同责任范围,对违约中的非财产损害予以合同法救济。最后,笔者从合同责任的扩张、契约救济相对于侵权救济在举证责任方面的优势,以及有损害则有救济是民法基本理念三个方面论证了合同法对违约非财产损害救济的合理性。第四部分是我国违约非财产损害赔偿的实证分析。指出民法理论界对此问题的态度各不相同,存在肯定的意见,也存在反对意见。在实务中,我国的司法判例对此问题的态度也并不统一,有少数判例否定了因违约场合的非财产损害赔偿,但大多数判例都持肯定态度,不足的是未指明是从违约之诉的角度给予救济的。其后,笔者分析了我国对此问题的立法现状,从《合同法》、《民法通则》中部分条文的规定可看出,我国目前尚缺乏关于违约非财产损害赔偿明确的法律规定。第五部分是我国违约非财产损害赔偿制度的构建。首先,指出违约非财产损害赔偿必须有适当的限制。它必须符合违约损害赔偿责任的一般规则,即排除纯粹的商业性合同、非财产损害需达到一定程度、损害具有可预见性、违约行为与非财产损害结果具有因果联系、原告有义务减轻损失等。其次,建议可以对审判实践中的典型案例归纳,使违约非财产损害赔偿类型化,为法官判案提供参考。合同类型包括:目的是提供精神上的安宁与愉悦的合同;目的是为了摆脱烦恼与痛苦的合同;违约造成身体或生活上不便的合同;为婚庆、丧葬等特殊活动提供服务的合同;保管或加工承揽含有特殊精神利益的纪念物品的合同等。第三,对违约非财产损害赔偿的方式及其数额的确定提出自己的看法,为解决审判实践中的具体操作问题提供参考标准。最后,针对我国对此问题立法不明确的状况提出对《合同法》部分法律条文进行完善的建议。
刘胜华[6](2007)在《地下车库照明设计》文中研究指明随着现代高层建筑的发展,为了使用的方便和舒适,地下车库是现代建筑的必不可少的配套建筑之一。地下车库的照明设计也是电气设计的重要组成部分,不同的设计人员对地下车库照明设计有不同的作法,文中就几种不同作法提出一点笔者的看法。
张维[7](2006)在《合同法定解除制度研究》文中研究指明合同法定解除是合同解除中的一项重要制度。我国现行合同法在对《经济合同法》、《技术合同法》及《涉外经济合同法》修改的基础上,建立了比较完善的合同法定解除制度。但是,我国合同的法定解除制度在与其它国家的相关立法进行对比后,可以发现还存在着诸多不近如人意的地方。本文主要通过法理分析和立法考察的方法,以我国现行合同法为基础,对合同法定解除的概念、特征及性质、功能,法定解除发生的条件,法定解除权的行使程序和消灭原因,法定解除溯及力与恢复原状的关系以及法定解除与损害赔偿的关系等这一制度中的主要争议问题,分别予以专门论述,并对我国现行法上这一制度的适用及完善提出个人观点及建议。
姜琦[8](2005)在《试论审判实践中对《道路交通安全法》第76条之理解及适用》文中提出《道路交通安全法》对于机动车与非机动车、行人之间发生交通事故的责任划分及承担方式作了新规定,但其体现的新司法理念和理论成果,在司法实践中存在较大争议。本文从归责原则、保险公司在诉讼中的地位及赔偿责任及司法实践需注意的相关问题等方面对该问题进行了探讨以求教于学术界。
陈德敏,峥嵘[9](2005)在《合同解除及其效力探析》文中提出合同解除在我国理论界和实践中都存在诸多分歧。本文通过对合同解除的概念及其归属、种类,合同解除的法定事由、法律后果的论述,提出自己的观点,对全面准确把握我国合同解除制度有一定借鉴意义。
刘顿[10](2003)在《不可及点的三种作法》文中研究指明
二、不可及点的三种作法(论文开题报告)
(1)论文研究背景及目的
此处内容要求:
首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景,再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题,并提出你的论文准备的观点或解决方法。
写法范例:
本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。
(2)本文研究方法
调查法:该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。
观察法:用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。
实验法:通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。
文献研究法:通过调查文献来获得资料,从而全面的、正确的了解掌握研究方法。
实证研究法:依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。
定性分析法:对研究对象进行“质”的方面的研究,这个方法需要计算的数据较少。
定量分析法:通过具体的数字,使人们对研究对象的认识进一步精确化。
跨学科研究法:运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。
功能分析法:这是社会科学用来分析社会现象的一种方法,从某一功能出发研究多个方面的影响。
模拟法:通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。
三、不可及点的三种作法(论文提纲范文)
(1)商事仲裁员独立性问题研究(论文提纲范文)
内容摘要 |
Abstract |
引论 |
一、选题的缘起 |
二、本选题的研究范围与国内外研究现状 |
三、本选题的主要研究方法 |
四、本选题的创新之处 |
第一章 商事仲裁员独立性的历史演进 |
第一节 商事仲裁员独立性早期历史演进 |
第二节 商事仲裁员独立性中期历史演进 |
第三节 商事仲裁员独立性晚近期历史演进 |
第四节 商事仲裁员独立性的历史演进评述 |
第二章 商事仲裁员独立性的基本问题 |
第一节 商事仲裁员独立性的界定 |
一、商事仲裁员的“独立性”与商事仲裁员的“公正性” |
二、本论文语境下的商事仲裁员独立性之界定 |
第二节 商事仲裁员独立性的制定法认定标准 |
一、世界主要国家关于商事仲裁员独立性的认定标准 |
二、商事仲裁员独立性的“表面偏见”认定标准 |
三、商事仲裁员独立性的“正当怀疑”认定标准 |
四、仲裁员是否与法官适用同样的独立性认定标准 |
五、商事仲裁员独立性制定法认定标准的简要评述 |
第三节 商事仲裁员独立性的当事人认定标准 |
一、当事人意思自治与商事仲裁员独立性的制定法标准 |
二、当事人意思自治与商事仲裁员独立性的仲裁规则标准 |
三、对当事人意思自治与商事仲裁员独立性认定标准的简要评述 |
第四节 商事仲裁程序不同阶段的仲裁员独立性认定标准 |
第三章 商事仲裁员独立性影响因素 |
第一节 不可接受的商事仲裁员独立性影响因素 |
一、商事仲裁员与当事人具有同一性 |
二、仲裁员与仲裁争议具有经济上实质性利益 |
第二节 可接受与不可接受之间的商事仲裁员独立性影响因素 |
一、商事仲裁员所服务律师事务所与当事人的关系 |
二、商事仲裁员与当事人法律顾问的关系 |
三、商事仲裁员与反复委任其为仲裁员的当事人的关系 |
四、商事仲裁员与第三方的关系 |
第三节 可接受的商事仲裁员独立性影响因素 |
一、商事仲裁员在接受委任前与当事人的单方联系 |
二、商事仲裁员公开的法律主张 |
三、商事仲裁员参加专业组织的情况 |
第四节 商事仲裁员独立性影响因素的简要评述 |
一、商事仲裁员独立性影响因素的划分标准 |
二、商事仲裁员独立性影响因素列举的非穷尽性 |
三、具体的仲裁员独立性影响因素与抽象的仲裁员独立性认定标准的相结合 |
第四章 商事仲裁庭组成的独立性问题 |
第一节 商事仲裁员的任职资格 |
一、商事仲裁员任职资格的立法模式之争 |
二、当事人是否具有决定商事仲裁员任职资格权利的问题 |
三、商事仲裁员法定最低任职资格的问题 |
四、商事仲裁员强制名册制问题 |
五、商事仲裁员任职资格涉及的其他问题 |
第二节 商事仲裁员的人数 |
一、当事人意思自治与商事仲裁员人数 |
二、商事仲裁庭组成方式的决定机制 |
三、独任仲裁庭与合议仲裁庭孰优孰劣的问题 |
第三节 商事仲裁员的委任规则 |
一、当事人委任首席(独任)仲裁员的权利是否应予以限制的问题 |
二、首席(独任)仲裁员的委任是否应采用名单法的问题 |
三、仲裁机构直接委任首席(独任)仲裁员的权力是否应限制的问题 |
四、首席(独任)仲裁员的委任是否应遵循特定程序的问题 |
五、当事人选定的仲裁员共同委任首席仲裁员的作法是否可取的问题 |
第五章 商事仲裁员独立性的保障 |
第一节 商事仲裁员的披露义务 |
一、商事仲裁员披露义务的强制性 |
二、商事仲裁员披露义务的标准 |
三、商事仲裁员履行披露义务的程序 |
四、商事仲裁员未履行披露义务的法律后果 |
第二节 商事仲裁员的回避问题 |
一、商事仲裁员回避事由问题 |
二、商事仲裁员回避决定主体问题 |
三、当事人能否申请自己委任的仲裁员回避问题 |
四、当事人申请仲裁员回避的期限问题 |
五、当事人未在规定期限内申请仲裁员回避的法律后果 |
六、当事人申请仲裁员回避后仲裁程序是否继续进行的问题 |
第三节 商事仲裁员的替换 |
一、替换商事仲裁员的事由 |
二、替换商事仲裁员的程序 |
三、商事仲裁员替换后已进行的仲裁程序是否需要重新进行 |
第六章 缺员仲裁庭下的商事仲裁员独立性问题 |
第一节 缺员仲裁庭在仲裁理论上的分歧 |
一、缺员仲裁庭合法性学说 |
二、缺员仲裁庭不具合法性学说 |
三、对缺员仲裁庭是否具有合法性学说的简要评述 |
第二节 缺员仲裁庭是否有损商事仲裁员的独立性 |
一、缺员仲裁庭并未实质性违反当事人平等原则 |
二、缺员仲裁庭并未实质性违反当事人意思自治原则 |
三、缺员仲裁庭并未有损商事仲裁员独立性 |
第三节 国际主要仲裁机构仲裁规则下的缺员仲裁庭 |
一、仲裁规则下的缺员仲裁庭严格适用条件规则 |
二、仲裁规则下的缺员仲裁庭宽松适用条件规则 |
三、对国际主要仲裁规则关于缺员仲裁庭规定的简要评述 |
第四节 缺员仲裁庭的国际实践及其司法判例 |
一、缺员仲裁庭的国际实践 |
二、国家法院关于缺员仲裁庭的司法判例 |
三、对缺员仲裁庭国际实践及其司法判例的简要评述 |
第五节 对缺员仲裁庭的简要评述及其完善建议 |
第七章 商事仲裁员缺乏独立性的法律责任 |
第一节 商事仲裁员法律责任学说之争 |
第二节 商事仲裁员法律责任的理论基础 |
一、商事仲裁员承担法律责任的理论基础 |
二、商事仲裁员民事责任豁免的理论基础 |
第三节 商事仲裁员法律责任的国家立法及其司法实践 |
一、普通法系国家关于商事仲裁员法律责任的立法及其实践 |
二、大陆法系国家关于商事仲裁员法律责任的立法及其实践 |
三、商事仲裁员法律责任的国家立法及其司法实践与商事仲裁员独立性 |
第四节 仲裁机构仲裁规则关于商事仲裁员法律责任的规定 |
第五节 商事仲裁员法律责任范围与商事仲裁缺乏独立性法律责任 |
第八章 我国商事仲裁员独立性问题及其完善 |
第一节 我国关于商事仲裁员独立性的相关规定及其存在的问题 |
一、我国商事仲裁员独立性界定以及认定标准所存在的问题 |
二、我国商事仲裁员部分具体制度中所涉独立性问题的规定及其存在的问题 |
三、我国未规定的商事仲裁员具体制度中所涉仲裁员独立性问题 |
第二节 我国商事仲裁员独立性所涉基本问题的完善思路 |
一、我国应在商事仲裁立法中对商事仲裁员独立性作出明确界定 |
二、我国商事仲裁员独立性认定标准的完善 |
第三节 我国商事仲裁员部分具体制度中所涉独立性问题的完善思路 |
一、我国商事仲裁员任职资格所涉独立性问题的完善 |
二、我国商事仲裁员人数所涉独立性问题的完善 |
三、我国商事仲裁员委任所涉独立性问题的完善 |
四、我国商事仲裁员替换所涉独立性问题的完善 |
五、我国商事仲裁员法律责任中所涉独立性问题的完善 |
第四节 我国对未规定的商事仲裁员具体制度中所涉独立性问题的明确 |
一、我国应明确规定缺员仲裁庭中所涉及的独立性问题 |
二、我国应明确规定商事仲裁员批露义务中所涉及的独立性问题 |
参考文献 |
一、中文部分 |
二、英文部分 |
三、案例表 |
后记 |
(2)跨境破产法律制度研究(论文提纲范文)
中文摘要 |
Abstract |
绪论 |
一、 选题的背景和意义 |
二、 研究现状 |
(一) 代表性成果介绍 |
(二) 现有研究成果的特点 |
1. 过于关注跨境破产的域外效力 |
2. 忽视了跨境破产清算和跨境重整的差别 |
3. 对跨境破产案件的破产法属性关注不足 |
4. 机械套用涉外民商事诉讼的理论和规则 |
三、 论文的基本框架 |
(一) 研究范围限定 |
(二) 研究角度 |
(三) 论文结构 |
四、 研究方法 |
第一章 跨境破产立法需要回应的实践问题 |
一、 管辖权问题 |
二、 法律适用问题 |
三、 对国外破产程序的承认与协助问题 |
四、 跨境破产的国际合作问题 |
第二章 跨境破产的管辖权规则 |
一、 跨境破产管辖权规则的使命 |
(一) 确定跨境破产管辖权的归属 |
1. 跨境破产管辖权问题的复杂性 |
2. 确定跨境破产管辖权归属需解决的两个问题 |
(二) 提供跨境破产管辖权冲突的解决办法 |
二、 跨境破产管辖权归属的确定规则 |
(一) “属人”规则 |
1.“属人”规则的理论基点及适用状况 |
2. “属人”规则的取舍之辨 |
(二) “属地”规则 |
1. “属地”管辖权连结点梳理 |
2. 与住所相关的连结点:住所、总部所在地 |
3. 与营业相关的连结点:营业地、本地有营业活动、本国有商业利益 |
4. 与财产相关的连结点:债务人财产所在地 |
5. 与纳税相关的连结点:税款缴纳地 |
6. 晚近新出现的连结点:主要利益中心 |
7. 管辖权归属国确定依据变迁的规律 |
(三) 一国内部审判权的分配规则 |
三、 跨境破产管辖权冲突的解决规则 |
(一) 管辖权冲突的解决思路 |
(二) 管辖权冲突的解决规则 |
(三) 管辖权冲突的解决规则展望 |
四、 兼具两项使命的主要利益中心规则 |
(一) 主要利益中心规则的确立 |
(二) 主要利益中心规则的功能 |
(三) 主要利益中心规则适用中的争议问题 |
第三章 跨境破产的法律适用规则 |
一、 跨境破产法律适用规则的确立思路 |
(一) 单一制思路评析 |
(二) 分割制思路评析 |
(三) 分割制思路在我国的采纳与改进 |
二、 分割制思路指导下的法律适用规则 |
(一) 债权确认的法律适用 |
(二) 撤销权的法律适用 |
(三) 抵销权的法律适用 |
(四) 取回权的法律适用 |
(五) 别除权的法律适用 |
(六) 破产分配的法律适用 |
第四章 国外破产程序的承认与协助规则 |
一、 国外破产程序的承认规则 |
(一) 承认对象的厘清 |
(二) 承认的申请规则 |
(三) 承认的审查规则 |
二、 国外破产程序的协助规则 |
(一) 承认与协助的关系 |
(二) 协助措施的体系 |
(三) 承认前的协助 |
(四) 承认后的协助 |
第五章 跨境破产的国际合作规则 |
一、 数个破产程序的协调规则 |
(一) 本国程序与国外程序的协调 |
(二) 国外破产程序之间的协调 |
(三) 多项程序同时进行的债权偿付 |
二、 国际合作的保障规则 |
(一) 国外破产管理人对本国法院的介入 |
(二) 国外债权人对本国破产程序的介入 |
(三) 不同国家的法院与管理人之间的联系 |
三、 国际合作规则的新发展:跨境破产协议的引入 |
(一) 跨境破产协议的当事人 |
(二) 跨境破产协议适用的情形 |
(三) 跨境破产协议的主要内容 |
(四) 跨境破产协议对国家间协调与合作的促进 |
第六章 我国跨境破产立法建议 |
一、 我国跨境破产立法体例的选择 |
(一) 未来修订《企业破产法》时设专章规定 |
(二) 当下可以通过司法解释的形式先行确立 |
二、 主要法律条文的设计 |
(一) 关于管辖权的主要条文 |
(二) 关于法律适用的主要条文 |
(三) 关于国外破产程序承认与协助的主要条文 |
(四) 关于跨境破产国际合作的主要条文 |
参考文献 |
作者简介及攻读博士学位期间发表的学术成果 |
后记 |
(3)社会治理型民事检察制度初探——实践、规范、理论的交错视角(论文提纲范文)
一、问题与语境:民事检察权的权能二元化 |
二、社会治理型民事检察制度的系统梳理:以实务样态为依据〔2〕 |
(一)支持起诉 |
(二)督促起诉 |
(三)提起民事公益诉讼、刑事附带民事诉讼 |
(四)检察和解(检调对接) |
三、社会治理型民事检察制度的生发原因与正当性考究 |
(一)支持起诉:预设功能与制度配置 |
(二)督促起诉:生发原因与适用限度 |
(三)直接提起民事公益诉讼:诉权来源与发展障碍 |
(四)“检调对接”:本质成因与功能异化 |
四、社会治理型民事检察制度的规范化、良性化运作———代结语 |
(4)教育救助的法律分析——基于地方性立法的样本比较(论文提纲范文)
一、教育救助的法律渊源比较:基于地方性立法的共同性 |
(一)地方性立法的表现形式 |
(二)地方性立法权限 |
二、教育救助的实体制度比较:基于地方性立法的差异性 |
(一)救助对象的选择:是否关注“边缘户” |
(二)救助方式和标准之比较:综合救助还是直接救助 |
(三)教育救助的程序性规定比较 |
三、教育救助的立法建议:向权利、法律渊源和法律制度的飞跃 |
(一)教育救助立法理念的现代化:从济贫施惠转向权利保障 |
(二)教育救助的法治化:从政策性文件转向规范性法律文件 |
(三)教育救助立法的制度化:从政策性探索转向法律制度的建构 |
(5)论违约中的非财产损害(论文提纲范文)
内容摘要 Abstract 引言 一、非财产损害概述 |
(一) 非财产损害的界定 |
1.非财产损害的内涵 |
2.非财产损害的外延 |
3.非财产损害与精神损害的关系 |
(二) 违约非财产损害的界定 |
1.违约非财产损害的定义及特点 |
2.违约非财产损害赔偿 |
3.违约非财产损害的情形 二、违约非财产损害的比较法考察 |
(一) 英美法系的学说与判例 |
1.英国 |
2.美国 |
(二) 大陆法系的学说与判例 |
1.法国 |
2.德国 |
3.日本 |
4.我国台湾地区 |
(三) 国际法上的规定 |
1.《国际商事合同通则》的规定 |
2.《欧洲合同法原则》的规定 三、违约非财产损害赔偿的应然性分析 |
(一) 否定性学说及其反驳 |
1.违反可预见规则 |
2.计算障碍与法官过大自由裁量权 |
3.取证上的难度 |
4.违反等价交换原则 |
5.交易阻碍论 |
6.人格商品化说 |
7.合同责任不包括赔偿非财产损害 |
(二) 对两类情形中的非财产损害的分析 |
1.对具有特定精神利益合同中的非财产损害的分析 |
2.对加害给付情形中的非财产损害的分析 |
(三) 合同法对违约非财产损害救济的理论依据 |
1.契约责任的扩张要求违约适用非财产损害赔偿 |
2.契约救济相对于侵权救济在举证责任方面具有更多优势 |
3.有损害则有救济是民法基本理念 四、我国违约非财产损害赔偿的实证分析 |
(一) 我国关于违约非财产损害赔偿的学说 |
(二) 我国关于违约非财产损害赔偿的判例 |
1.肯定性的判例 |
2.否定性的判例 |
(三) 我国违约非财产损害赔偿的立法现状 |
1.我国《民法通则》的规定 |
2.《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中的有关规定 |
3.我国《合同法》的规定 五、对我国建立违约非财产损害赔偿制度的立法建议 |
(一) 对违约非财产损害赔偿限制的一般规则 |
1.排除纯粹的商业性合同 |
2.非财产损害需达到一定程度 |
3.损害具有可预见性 |
4.违约行为与损害结果具有因果联系 |
5.原告有减轻损失的义务 |
(二) 违约非财产损害赔偿合同的类型化 |
1.目的是提供精神上的安宁与愉悦的合同 |
2.目的是为了摆脱烦恼与痛苦的合同 |
3.违约造成身体或生活上不便的合同 |
4.为婚庆、丧葬等特殊活动提供服务的合同 |
5.保管或加工承揽含有特殊精神利益的纪念物品的合同 |
(三) 违约非财产损害赔偿的方式及其数额的确定 |
1.违约非财产损害赔偿的方式 |
2.违约非财产损害赔偿数额的确定方法 |
(四) 对完善《合同法》部分条文的建议 |
1.《合同法》第113条 |
2.《合同法》第112条 |
3.《合同法》第122条 结语 参考文献 |
(6)地下车库照明设计(论文提纲范文)
1 正常照明设计 |
(1) 连续布置: |
(2) 两回路间隔布置: |
(3) 三回路间隔布置: |
2 应急照明设计 |
2.1 疏散照明设计 |
2.2 疏散指示照明 |
(7)合同法定解除制度研究(论文提纲范文)
引言 |
第一章 合同法定解除的基础问题 |
一、合同解除的概念及类型 |
二、合同法定解除概念及特征 |
三、合同法定解除制度的性质与功能 |
第二章 合同法定解除的条件 |
一、客观原因引起的法定解除 |
(一) 不可抗力 |
(二) 情事变更 |
(三) 正确适用及建议 |
二、违约引起的法定解除 |
(一) 期前拒绝 |
(二) 迟延履行 |
(三) 其他违约行为 |
三、法律规定的其他情形 |
第三章 合同法定解除权的行使和消灭原因 |
一、合同法定解除权的行使程序 |
(一) 国外的规定 |
(二) 我国的规定 |
(三) 我国合同法第96条的正确适用 |
二、合同法定解除权的消灭原因 |
(一) 大陆法系的规定 |
(二) 我国的规定 |
(三) 立法建议 |
第四章 合同法定解除的法律效力 |
一、终止履行 |
二、恢复原状 |
三、损害赔偿 |
四、结算和清理条款不受影响 |
结语 |
注释 |
参考文献 |
致谢 |
(9)合同解除及其效力探析(论文提纲范文)
一、合同解除的概念及其分类 |
二、合同法定解除的事由 |
(一) 关于根本违约 |
(二) 关于不可抗力 |
(三) 对“法律规定的其他情形” (《合同法》第九十四条第 (五) 项) 的理解 |
三、合同解除的法律后果 |
(一) 关于合同解除的溯及力问题 |
(二) 关于合同解除的损害赔偿问题 |
(三) 关于恢复原状 |
四、不可及点的三种作法(论文参考文献)
- [1]商事仲裁员独立性问题研究[D]. 马占军. 西南政法大学, 2015(09)
- [2]跨境破产法律制度研究[D]. 杨立. 吉林大学, 2014(03)
- [3]社会治理型民事检察制度初探——实践、规范、理论的交错视角[J]. 韩静茹. 当代法学, 2014(05)
- [4]教育救助的法律分析——基于地方性立法的样本比较[J]. 赵新龙. 高等农业教育, 2010(03)
- [5]论违约中的非财产损害[D]. 傅誉贤. 西南政法大学, 2008(04)
- [6]地下车库照明设计[J]. 刘胜华. 四川建筑, 2007(02)
- [7]合同法定解除制度研究[D]. 张维. 南昌大学, 2006(11)
- [8]试论审判实践中对《道路交通安全法》第76条之理解及适用[J]. 姜琦. 四川省政法管理干部学院学报, 2005(03)
- [9]合同解除及其效力探析[J]. 陈德敏,峥嵘. 重庆大学学报(社会科学版), 2005(03)
- [10]不可及点的三种作法[J]. 刘顿. 中学生数学, 2003(02)